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刑事辩护 11-23 399
公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第22条规定：“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。”上述规定对民事诉讼中电子数据真实性的判断认证是重要的参考，即电子数据真实性的认证是一个全面审查证据的过程，树立综合采信的意识，要避免孤立地判断电子数据的真实性。在认证过程中，一般需要考量电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠，是否处于正常运行状态，是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；需要考虑取证主体是否妥当等因素。根据《民事诉讼证据规定》第93条的规定，判断电子数据真实性主要考虑如下因素：
（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统硬件、软件环境是否完整、可靠
由于电子数据是计算机系统硬件和软件的产物，其生成、存储、传输均依赖计算机系统，因此电子数据的真实性很大程度取决于计算机系统的完整性和可靠性。如果把计算机系统比喻成一个“证人”，那么电子数据就相当于“证人证言”，所以这个“证人”的可靠性就极为关键。如果计算机系统的硬件或软件系统的性能与运行状况不可靠，那它产生的证据就可能成了“虚假陈述”；如果传输过程中计算机系统环境不可靠，就可能对电子数据进行修改或者增删，最终得到的电子数据可能成了“道听途说”，失去了真实性。所以，在电子数据真实性判断过程中，如果有证据能够证明电子数据所依赖的计算机系统的硬件、软件环境存在篡改、故障等不可靠因素时，就不能直接认定电子数据是真实的，正所谓皮之不存毛将焉附。
（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者虽不处于正常运行状态但对电子数据的生成、存储、传输是否有影响
如果有证据能够证明计算机系统处于正常状态，或者虽不处于正常状态但对数据的生成、存储、传输没有影响，电子数据就具有可靠性。加拿大《1998 年统一电子证据法》第5条第1款规定：“在任何法律程序中，如果没有相反的证据，满足以下条件，即可推定记录或存储电子证据的那一电子记录系统具有完整性，一是该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但其不运行的事实并不影响电子记录的完整性，且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。”
（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效防止出错的监测、核查手段
计算机系统是否具有有效防止出错的监测和核查手段，以便进行核查确定，可以从侧面证明计算机系统是否处于正常运行状态，或者虽处于不正常运行状态但对电子数据的生成、存储、传输没有影响。计算机系统应能够防止未经授权的人进入计算机系统、实施安全命令控制、进行系统备份和恢复、自动进行数据准确性监测等。如果计算机系统不存在防止出错的监测、核查手段，难以保证系统始终处于正常运行状态，亦难以保证生成、存储、传输的电子数据未发生改变。
（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠
电子数据的完整性是其真实性、客观性的体现，因此电子数据是否完整地保存、传输和提取以及相关方法是否可靠是重要的考量因素。电子数据在保存、传输、提取过程中可能被篡改，可以审查电子数据的访问操作日志了解电子数据是否存在被增加、删除或者修改的情况，或者通过审查电子数据的完整校验值或者通过比对备份电子数据方式，查验电子数据的完整性与客观真实性。另外，还可以审查电子数据在传递的过程中是否采取加密措施，是否可能被截获；审查提取电子数据采取的备份、打印输出方法是否可靠，以便确定电子数据的完整性是否遭到破坏。
（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储
发送短信、微信、电子邮件、网上购物、发布浏览微博信息、网上汇款等都会产生、存储、传输信息，大数据能够记录大量事实。这些电子数据并非孤立产生，其依附于人们正常的往来活动。如果电子数据不属于当事人之间正常的往来活动中形成和存储，则该电子数据的真实性是值得考虑的。
（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当
电子数据的保存、传输、提取主体应保持公正、独立，没有利害关系；经过授权；符合技术性要求，有相应的资质，以确保其所提取、保存、传输的电子数据的证明力。
（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素
实事求是地说，前述六种需要考量的因素并不能完全涵盖电子数据完整性和可靠性的所有因素，法官还应根据案件具体情况，判断电子数据的完整性和可靠性是否遭到破坏。
实务中，法官审查的焦点一般包括如下方面：1.该电子数据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交，是否一致；2.是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；3.制作、存储、传输、出示电子数据的程序和环节是否合法，取证的主体是否有签名盖章等；4.内容是否真实，有无篡改、添加、拼凑等伪造变造的情形；5.出示的电子数据是否是原件，如不是原件，是否附有无法调取原件的说明等。[4]在通过上述因素的审查，并结合当事人的陈述、其他在案证据和已查明的案件事实来识别证据之间的辩证关系，综合判断电子数据内容是否确实、充分。如果经过综合考虑形成了内心确信，可以认定电子数据的真实性。在必要时，也可以通过鉴定、勘验的方法，辅助法官形成心证。