商品房买卖纠纷中如何区分预约合同和本约合同

合同纠纷 07-18 380

1。本院再审认为，关于案涉两份认购协议的性质，是预约合同还是商品房买卖合同问题。预约合同以缔结义务行为作为标的，合同内容一般并不涉及本约应有的内容。从案涉认购协议约定内容看，虽然也有认购人取得优先购买权及签订商品房买卖合同的内容，但还约定了购买商铺的基本状况、价款、付款方式及时间、商铺交付时间、违约责任等事项，基本包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容。且慕建民支付了相应房款，新华富公司亦收取了购房款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。新华富公司再审称该两份认购协议性质是预约合同，双方之间未成立商品房买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。

2. 关于案涉《定向开发认购书》性质和效力问题。按照《城市商品房预售管理办法》的相关规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预售给购房人，需取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。案涉《定向开发认购书》签订于2013年7月，此时，卓越公司并未取得《商品房预售许可证》，且该《定向开发认购书》也明确约定，**等三人支付800万元定金认购案涉商品房，待卓越公司取得《商品房预售许可证》之日支付购房款的50%。可见，该《定向开发认购书》并非商品房买卖合同，而是对将来签订商品房买卖合同的预先约定，其性质应属预约合同。《定向开发认购书》经双方当事人签字或者盖章，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，依法成立。且该《定向开发认购书》经当事人双方协商一致订立，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，因属预约合同，卓越公司未取得《商品房预售许可证》并不影响其效力，故案涉《定向开发认购书》应确认有效。
   3本案二审的争议焦点是：一、《金轩大邸商铺认购意向书》的法律性质是否属于预约合同；二、金轩大邸公司是否构成违约；如果构成违约，应如何承担违约责任。
   上海市第二中级人民法院二审认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。
3. 2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，判断《认购协议》是预约合同还是本约合同，关键在于该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一方面，《认购协议》虽约定当事人与案涉商品房屋的基本情况、总价款、付款方式等，但未约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等有关事宜；对于交付时间和装修标准，也仅约定以将来签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件为准。根据上述规定，《认购协议》应当属于预约合同。另一方面，葆翔公司作为甲方与李佳远作为乙方签订的《认购协议》第四条第二款约定，“甲乙双方在本认购书签订后，若甲方关于该物业承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方（包括电话、短信、微信等形式），若乙方仍愿意购买则购买价格不得超过本认购协议约定的总价格，乙方享有本认购书约定价格的优先购买权；若乙方放弃购买，则甲方需将诚意认购金全额退还乙方，乙方不予追究甲方任何责任。若甲方关于该物业的租赁事宜与江北嘴中央商务区管委会达成一致，则乙方需于收到甲方通知（包括但不限于电话、函件、短信等）后七日之内按2000万元的房价签订《重庆市商品房买卖合同》，逾期签约甲方可以另售该物业，乙方不得追究甲方任何责任，诚意金甲方无息退还乙方。”可见，关于案涉房屋的《重庆市商品房买卖合同》最终能否签订，取决于案涉房屋是否带租约出售的事实确定之后李佳远的表态。综上，本院认为，综合考虑《认购协议》的形式、内容及另行签订买卖合同的必要性等因素，一、二审法院认定《认购协议》为商品房买卖预约合同，并无不当。

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